Enel y Endesa

El 27 de febrero por la mañana el Ministro de Industria afirmaba que había una solución española para el contencioso sobre Endesa. Parecía difícil que se pudiera dar una nueva vuelta de tuerca en la lucha por Endesa que impidiera a sus accionistas vender sus títulos a los 38,75 € ofertados por E.on. Sin embargo, los directivos de la italiana Enel –aparentemente días después de reunirse con Joan Clos- han dado orden de comprar Endesas a un precio superior al ofrecido por E.on, exactamente por 39 €. La intención de Enel es alcanzar hasta el 24,99 % del capital social de la eléctrica española por lo que, junto con Acciona (21% del capital social), estarían cerca de alcanzar los derechos políticos suficientes (50 % del capital social) para hacerse con la mayoría en la Junta General. Conviene no olvidar en esta historia que una participación significativa de Enel es pública.

De esta manera Enel y Acciona en la próxima junta general de accionistas de Endesa del 20 de marzo estarían facultadas para bloquear la OPA de E.on. Y todo ello, claro está, sin que ni Acciona ni Enel queden obligados a lanzar una OPA sobre Endesa y sin permitir que los accionistas minoritarios –y verdaderos propietarios- puedan beneficiarse de la prima de control ofertada por E.on.

Por cierto, la solución española ¿pasa por una empresa participada por el Estado Italiano?

José María Garcia, el Loco e Internet

Tradicionalmente las televisiones han concentrado un inmenso poder consistente en controlar los contenidos audiovisuales a los que podían acceder las personas. El poder político y el poder económico siempre se han cuidado muy mucho de mantener el control público sobre RTVE y de realizar inversiones financieramente poco rentables pero que permitían al grupo empresarial de turno influenciar en los contenidos emitidos.

RTVE es una empresa pública que soporta pérdidas multimillonarias desde hace décadas y que sufragamos todos a través de los impuestos. A pesar de los abundantes y profundos procesos de liberalización y privatización que se han realizado en España en las últimas dos décadas, ningún Gobierno ha querido desprenderse de una empresa ruinosa como RTVE por la capacidad de influencia que permite. En el ámbito privado también hay muchos ejemplos de este tipo de operaciones aparentemente mercantiles pero que todo apunta a que sólo pretenden disponer de un púlpito (¿alguien se explica sino la existencia de una cadena como La Sexta?)

Sin embargo, las nuevas tecnologías han permitido limitar el control de los grandes grupos multimedia (públicos y privados). Un buen ejemplo de la pérdida de influencia de las grandes cadenas es la entrevista de Jesús Quintero a José María Garcia en TVE. Después de anunciar a bombo y platillo la emisión de la entrevista, su contenido final no resultó del agrado de los directivos de la cadena y directamente se negaron a emitirla. En cuanto se hizo público que TVE no iba a emitir la entrevista instantáneamente creció mi interés en verla y recurrí a Internet. Como esperaba no tardé mucho en localizar a José María Garcia y al Loco.

Cierto es que José María Garcia no deja títere con cabeza y, salvo a los Borbones, arremete contra todos. Pero, en cualquier caso, su contenido es sustancialmente menos calumnioso y más correcto que el que todos los días se emite en programas del corazón en horario infantil.

Así que, muy a pesar de TVE y gracias a Internet, la entrevista completa está aquí.

Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia

Desde el 25 de agosto de 2006 se está debatiendo en el Congreso el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia.

La elaboración del Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia ha sido un procedimiento transparente y modélico, en la línea del Derecho Comunitario. El proceso de dialogo y consulta se inició a principios de 2005 con la publicación del Libro Blanco para la reforma del sistema español de Defensa de la Competencia. Como resultado de los estudios, comentarios y sugerencias se elaboró en 2006 el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, que también se sometió a consulta pública.

Entre las novedades del Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia pueden destacarse dos de gran relevancia: el nuevo sistema de autoevaluación y la aplicación judicial.

El sistema de autoevaluación era una modificación necesaria tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1/2003. Principalmente consiste en que los acuerdos restrictivos de la competencia que generen eficiencias y beneficien a los consumidores son lícitos sin necesidad de recabar una autorización de las autoridades de competencia. De esta forma serán las propias empresas las que se vean obligadas a evaluar si cumplen los presupuestos exigibles por la normativa.

Respecto a la aplicación judicial del derecho de la competencia, la reclamación de daños y perjuicios por los perjudicados de una conducta antitrust siempre se demoraba demasiados años como resultado de la exigencia de una declaración firme en vía administrativa que calificara una conducta como restrictiva de la competencia o como un abuso de posición de dominio (artículo 13.2 de la actual Ley de Defensa de la Competencia). Con la entrada en vigor del Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia podrán plantearse demandas solicitando el resarcimiento de los daños y perjuicios causados sin necesidad de esperar a una resolución administrativa firme.

Para los interesados en el régimen procesal y sustantivo del resarcimiento por actos contrario a la Ley de Defensa de la Competencia, podéis consultar este artículo que publiqué hace varios meses en la Gaceta de los Negocios.

Ley del Cine

Parece ser que la nueva Ley del Cine que se está preparando en el Ministerio de Cultura prevé imponer a las televisiones la obligación adicional de destinar un porcentaje de sus beneficios a sufragar las producciones cinematográficas nacionales.

Al amparo de expresiones como “hay que apoyar el cine español” o “debemos proteger al cine español frente al anglosajón” se defiende un proteccionismo y un intervencionismo que tal vez termine perjudicando el mismo bien cultural que pretende defender.

Porque cuando se obliga por medios legales a subvencionar o pagar impuestos por productos audiovisuales que posteriormente la gente no tiene interés en consumir ¿estamos ayudando al cine español? Las televisiones privadas parece que tienen cuentas saneadas como resultado de su eficiencia y de crear productos que una parte importante de la población consume. Y como resultado de este “éxito” el legislador decide imponerles obligaciones adicionales en favor de otras empresas cuyos gastos exceden sus beneficios y cuyos productos (en este caso películas) no generan un interés especial.

Las subvenciones, en muchas ocasiones, distorsionan la competencia y al servir como instrumento de financiación de algunos proyectos españoles se perjudica seriamente a otras producciones de cine nacional que, por las razones que sean, tienen que operar en el mercado sin acceso a fondos públicos u otro tipo de subvenciones.

Tal vez es hora de que apoyemos al buen cine español, que lo hay y con una significativa proyección internacional, y se deje de distorsionar el mercado y de imponer obligaciones adicionales a empresas cuya infracción es gestionar con éxito sus propios recursos.

Gas Natural, Endesa y el comunicado de su Consejo de Administración

Hace ya varios días se hizo público que el Consejo de Administración de Gas Natural ha decidido no participar en el proceso de OPAs de las acciones de Endesa.

En el comunicado publicado por su Consejo de Administración, Gas Natural critica duramente a los directivos de Endesa, a los que acusa de poner todas las trabas posibles para impedir que los accionistas pudieran acudir o rechazar su oferta pública de adquisición y de infringir el deber de pasividad de la empresa opada, como dispone el Real Decreto 1191/1991, de 26 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. En particular, Gas Natural imputa al Consejo de Administración de Endesa el inicio de continuos procedimientos judiciales contra la operación, la facilitación de información no pública a E.on y todo tipo de maniobras obstruccionistas. A juicio de Gas Natural, la existencia de esta información privilegiada es la que ha permitido a E.on incrementar su oferta por encima de los 35 € por acción (a la fecha del anuncio de la OPA de Gas Natural la cotización de la acción de Endesa era de 18,56 €).

Tal vez no le falte razón a Gas Natural, sobre todo en el tema de la información confidencial. Sin embargo, todos estos argumentos se diluyen y pierden fuerza al comparar los precios de las ofertas: 21,3 € por acción de Gas Natural vs. 38,75 € por acción de E.on.

A pesar de que el escenario judicial de esta operación ha ido perdiendo importancia tras las sucesivas decisiones del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid que revocaron las distintas cautelares adoptadas, hay una cuestión que todavía creo que queda por resolver: los daños y perjuicios causados a Gas Natural como resultado de las medidas cautelares adoptadas y posteriormente alzadas. El aval de Endesa para responder ante los eventuales daños y perjuicios fue de millones de Euros. Ahora que se ha decidido que las cautelares adoptadas no eran tan urgentes y necesarias, ¿debe pagar Endesa a Gas Natural por la paralización cautelar durante varios meses de su oferta?

Gas Natural cesa en su OPA y Caja Madrid se aproxima a E.on

Desde hace varios días corre el rumor de que Gas Natural pretende cesar en la OPA formulada allá por septiembre de 2005 sobre Endesa. La intención de E.on consistente en incrementar su oferta por encima de los 35 euros por acción ha sido definitiva para que Gas Natural haya decidido abandonar la carrera (o más bien el maratón) después de un año y varios meses de intensa lucha económica, política y jurídica por hacerse con Endesa.

Si se confirma esta noticia en los próximos días, la contienda quedará reducida a Acciona, como principal accionista de Endesa, y E.on, con gran determinación y liquidez suficiente para pujar muy alto.

Por otro lado, el confidencial asegura en su edición de hoy que Caja Madrid no está dispuesta a dejar escapar las más que sustanciales plusvalías que le producirá vender sus acciones de Endesa a E.on. Caja Madrid es uno de los aliados naturales de Acciona para oponerse al gigante alemán. Sin embargo, parece que no está dispuesta a aceptar las presiones de los políticos por mantener la nacionalidad española de Endesa.

Y yo no puede evitar preguntarme: pero ¿el capital entiende de países o nacionalidades?

Acciona, E.on y el valor de la acción de Endesa

Tras la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de autorizar la reanudación de las ofertas lanzadas sobre Endesa por Gas Natural y E.on, la lucha por la eléctrica española continúa. El escenario judicial ha quedado temporalmente atrás y ahora la batalla se centra en convencer a los accionistas sobre el valor de la acción de Endesa. A día de hoy, E.on mantiene su oferta en 35 Euros, aunque se da por hecho que su oferta aumentará algún Euro más (tal vez hasta 40 Euros). Sin embargo, Acciona asegura que la acción de Endesa vale, al menos, 54 Euros. Asimismo el principal accionista de Endesa señala que la intención de E.on es recortar su plantilla y excluir a Endesa de los mercados de valores.

Las postura de Acciona parece clara y consiste en generar un clima contrario a la aceptación de la oferta de E.on. A pesar de ello, existen dudas sobre si la intención de Acciona es quedarse como accionista de referencia de Endesa o si su intención es simplemente presionar a E.on para que aumente la oferta y obtener las más que sustanciales plusvalías resultantes de la venta de sus acciones.

¿A quién escucharán los accionistas?

Por otro lado, la CNMV ha confirmado que las nuevas ofertas de las OPAs de Gas Natural y E.on deberán presentarse el próximo viernes 2 de febrero.

Condiciones a la OPA de E.on y la Comisión Europea. El precio ofertado por Gas Natural

Hoy se ha hecho público que el Gobierno ha contestado a la Comisión Europea que no tiene previsto retirar las condiciones impuestas a la OPA de E.on sobre Endesa. Ante esta situación, ni el Gobierno español ni la Comisión Europea descartan que el asunto termine ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El origen de esta controversia está en que la autorización por parte de la Comisión Nacional de la Energía de la OPA de E.on sobre Endesa se condicionó al cumplimiento de varios requisitos por parte de la empresa alemana argumentando que eran necesarias para garantizar el suministro de energía. Desde que se hicieron públicas estas condiciones, la Comisión Europea ha mostrado su descontento y preocupación con el ejecutivo español requiriendo en diferentes ocasiones explicaciones y aclaraciones. A juicio de la Comisión Europea, las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de Energía vulneran los principios comunitarios de libre circulación de capitales y mercancías y la libertad de establecimiento así como algunas competencias comunitarias exclusivas en materia de concentraciones empresariales.

La condición impuesta que más controversia causó fue la obligación de desinversión o cesión de activos de Endesa. Esta condición afectaba directamente a los planes de negocio y previsiones de E.on y ponía en peligro su interés en la operación. Sin embargo, tras la polémica causada y los diferentes recursos administrativos planteados por E.on, esta condición fue suprimida. Tras la eliminación de la condición de desinversión y cesión de activos de Endesa, E.on manifestó su voluntad de cumplir todas las demás condiciones. A pesar de la buena voluntad de E.on, la normativa comunitaria es imperativa y está para cumplirse...incluso por parte de los Gobiernos de los Estados miembros.

Por otro lado, el Presidente de La Caixa y Vicepresidente de Gas Natural, Antonio Brufau, ha manifestado que ve difícil que Gas Natural aumente su oferta sobre Endesa. (vía Expansión)

Endesa, las OPAs y la hora de los accionistas

En la misma línea que hace unos días el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid ha acordado levantar la suspensión cautelar de la OPA lanzada por Gas Natural adoptada por el Juzgado de lo mercantil núm. 3 de Madrid, lo que desbloquea también la oferta de E.on. Este era el último obstáculo judicial (al menos en sede cautelar) que interrumpía el proceso, por lo que se acerca cada vez más la hora de los accionistas de Endesa. De esta manera, la Audiencia Provincial de Madrid revoca el Auto del Juzgado y estima los recursos de apelación presentados por Gas Natural e Iberdrola.

La primera reacción de los mercados ha sido muy positiva para los accionistas de Endesa. Así, las acciones de la primera eléctrica española se alzaron hasta 37,35 euros, en un mercado de tendencia bajista.

Ahora será la Comisión Nacional del Mercado de Valores quien retome los procesos de las distintas ofertas para que puedan ser los accionistas los que decidan. Tanto E.on como Gas Natural podrán mejorar su oferta ante el órgano supervisor del mercado de valores mediante el conocido como 'proceso de sobre cerrado'. Para conocer el vencedor final de esta batalla (E.on, Acciona o Gas Natural) tendremos que esperar hasta el próximo mes de abril

Para los interesados en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, vía elmundo.es podéis consultarlo aquí.

E.on denuncia a Acciona ante la CNMV

Ayer a última hora de la tarde se conoció que E.on ha presentado una denuncia ante la CNMV contra el máximo accionista de Endesa, la inmobiliaria Acciona.

Según las alegaciones de E.on, Acciona habría incurrido en un infracción de la normativa del mercado de valores al mantener un acuerdo con la otra empresa “opante”, Gas Natural. El objeto de este acuerdo sería, siempre en opinión de la empresa alemana, bloquear la OPA formulada por E.on que, como es sabido, es muy superior a la oferta de la gasística. Además, E.on estima que el principal accionista de Endesa está intentando alcanzar acuerdos con otros accionistas relevantes como Caja Madrid para reforzar el bloqueo de la oferta de E.on. La OPA de E.on está condicionada a la adquisición de al menos el 50 % del capital de Endesa por lo que no es descartable que Acciona junto con otros accionistas relevantes consiguieran hacer fracasar la suculenta Oferta de la alemana. De esta manera, Acciona podría convertirse en el principal accionista de Endesa sin necesidad de lanzar una OPA.

En el supuesto en el que la familia Entrecanales no consiguiera bloquear la Oferta y decidiera vender sus acciones en Endesa, las plusvalías podrían ser muy considerables. Y ello porque las acciones de la eléctrica siguen su escalada alcista alcanzando máximos históricos ya por encima del precio inicial de la Oferta de E.on.

Gas Natural, E.on y las medidas cautelares de las ofertas sobre Endesa

Hoy se ha conocido que el Tribunal Supremo ha decidido levantar las medidas cautelares que mantenían paralizada la OPA de Gas Natural sobre Endesa y que bloqueaban también la del grupo alemán E.oN. Como hemos comentado en este blog, la relevancia pública del derecho de defensa de la competencia podía determinar que a pesar de la solicitud de Endesa para que se levantaran las medidas cautelares, el Tribunal Supremo no aceptara la solicitud de la eléctrica española. La resolución todavía no se ha hecho pública pero parece ser que los votos de los magistrados han estado muy ajustados, 15 en contra y 16 a favor del levantamiento de las medidas.

Pese a todo, las ofertas de Gas Natural y la de E.on sobre Endesa no han quedado aún desbloqueadas, ya que continúan suspendidas por Auto del Juzgado de lo mercantil número 3 de Madrid. No obstante, las cuestiones litigiosas ante este Juzgado tienen un carácter meramente privado entre Endesa, Gas Natural e Iberdrola. Por tanto, en principio el Juzgado no debería oponerse al levantamiento solicitado por el propio beneficiario de las medidas por aplicación del principio de derecho civil de justicia rogada y previsto, entre otros preceptos, en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin duda creo que es una buena decisión para el mercado en general y, sobre todo, para los accionistas de Endesa que, poco a poco, ven como se va solventando esta maraña judicial y se les da la facultad de vender o no sus acciones.

Harley-Davidson, la reproducción a escala de productos y la Ley de Marcas

En el sector de la fabricación de juguetes es habitual que se comercialicen reproducciones a escala de productos altamente consolidados en el mercado. En estos supuestos, ¿el fabricante de los juguetes debe recabar la autorización del titular de la marca reputada? Esta cuestión fue analizada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el asunto "Harley-Davidson" que dio lugar a la Sentencia de 8 de marzo de 2004.

La entidad demandada, Juguetes Feber, comercializó un juguete a escala de la famosa moto, utilizando su signo distintivo y a pesar de que el titular de la marca Harley Davidson, Inc. no autorizó el uso de su marca. Los argumentos usados por Juguetes Feber fueron, en lo esencial, que las diferencias en el tamaño, prestaciones, precio y canales de comercialización de la moto Harley-Davidson y del juguete que lo reproducía a escala determinaban que no existiera vulneración alguna de los derechos exclusivos del titular de la marca ajena. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo solventa la cuestión afirmando que a pesar de las sustanciales y notorias diferencias entre el juguete y la propia moto, existe un riesgo de asociación con la marca anterior como resultado de la utilización en un juguete imitativo de un producto identificado en el mercado por la marca "Harley-Davidson".

De esta sentencia se desprende que el ámbito de protección de la marca abarca productos en miniatura y reproducidos a escalas, sin perjuicio de que el tamaño no sea objeto de reivindicación vía el derecho de marcas.

Para un comentario crítico de esta Sentencia del Alto Tribunal, puede consultarse el artículo de A. García Vidal, La reproducción a escala de productos de marca, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, XXV, 2004-2005.

Meme: cinco cosas que no sabes de mí

Aunque por un exceso de timidez no me resulta fácil hablar de cuestiones personales, Andy Ramos me anima a que cuente cinco cosas sobre mi:

1. Me encantan todo tipo de estilos musicales, desde el rock duro de bandas para enfermos como Neurosis o mis amigos de Skolnik, hasta clásicos como Joy Division o Black Sabbath, sin olvidar grandes éxitos del house como Deep Dish o alguna gran tonadillera tristemente fallecida meses atrás;
2. Hace ya unos diez años me sancionaron porque "apareció" un pequeño trozo de hachís en mi coche (prometo que yo no lo puse ahí);
3. El Derecho no me interesó (de hecho me parecía bastante coñazo) hasta el último año de carrera;
4. La mujer más maravillosa que conozco es de Cádiz;
5. Me interesa mucho la Segunda Guerra Mundial. He visto varias veces los vídeos de la BBC, la película El Hundimiento y la de Hitler interpretada por Robert Carlyle. Leí las memorias de Churchill.
   

Y se lo paso a....Miguel Ángel Mata y Jorge Campanillas

Acciona refuerza su posición accionarial en Endesa

Acciona continúa preparándose para el eventual levantamiento de las distintas piezas de medidas cautelares seguidas en relación con la OPA lanzada por Gas Natural sobre Endesa. Las medidas cautelares fueron adoptadas por ser contrarias al derecho de la competencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y por un Juzgado de lo mercantil de Madrid. Tras las fiestas navideñas, Acciona sigue adquiriendo acciones y poder político dentro de Endesa con la aparente voluntad de bloquear la OPA de E.on. Al menos hasta que se aprueba la nueva ley de OPAs es previsible que Acciona termine haciéndose con el límite máximo del 24,9 % permitido sin necesidad de que se formule una OPA.

La fuente de la noticia son los principales diarios económicos de nuestro país, como Expansion o Cincodías.

Nueva Ley de Opas y movimientos en los mercados bursátiles

Hace ya varias semanas hablamos sobre algunas de las novedades legislativas que en materia de Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) de acciones entrarán en vigor a lo largo de la primavera de este año 2007.

Entre las novedades más relevantes pueden destacarse las siguientes:

1) se introduce un modelo basado en la OPA a posteriori;
2) se instaura un sistema en el que la OPA deberá formularse sobre la totalidad de los títulos valores y se suprimen las “opas parciales”;
3) se aumenta hasta un 30 % el umbral que determina la obligación de formular una OPA;
4) se especifican con mayor detalle los deberes de pasividad de los administradores de las empresas opadas y las reglas de neutralización de medidas defensivas;
5) se regulan las compras y ventas forzosas, el conocido como squeeze-out.

Una vez hechas públicas por el Gobierno las líneas básicas del nuevo régimen bursátil, ¿qué harán las empresas?

La supresión de las OPAs parciales puede determinar que operadores que carecen de los recursos financieros o del interés en adquirir todo el capital social de una empresa lancen antes de primavera una OPA parcial. Asimismo, es previsible que tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Opas los accionistas de referencia de muchas empresas que en su día adquirieron el 24,9 % del capital social para evitar tener que lanzar una OPA se hagan con un pequeño paquete adicional de acciones que alcance hasta el nuevo umbral del 30 %.

La nueva normativa afectará de forma sustancial a varias de las operaciones de mayor envergadura de nuestros mercados, como la guerra de OPAs sobre Endesa y sus muchas ramificaciones; la eventual fusión entre Iberdrola y Unión Fenosa; la comentada venta del 30 % del capital social de Cepsa que posee el Banco Santander o la entrada de Sacyr Vallehermoso en Repsol YPF.

Canon digital y la falta de acuerdo entre las entidades gestoras y los fabricantes de dispositivos

Elpais.com nos informa hoy que las entidades gestoras de derechos (SGAE, CEDRO, AGEDI y otras) y los representantes de los fabricantes de dispositivos digitales (ASIMELEC y AETIC) no han alcanzado un acuerdo sobre la cuantía concreta del canon digital.

La extensión del canon por copia privada (o compensación equitativa por copia privada) a los soportes, equipos y aparatos digitales susceptibles de dedicarse al almacenamiento de contenidos ha hecho correr ríos de tinta tanto en Internet como fuera de ella y es por todos conocida. Sin embargo, la cuantificación exacta del canon digital no se determinó por el legislador sino que se estableció un proceso con diferentes fases y etapas para calcular su importe.

Como dispone el artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual (según modificación de julio pasado), la primera fase consiste en una negociación entre los acreedores del canon digital (las entidades gestoras) y los deudores (los fabricantes de equipos y soportes) durante un periodo de cuatro meses, que se inició con la publicación en el BOE de 24 de agosto de Resolución conjunta de órganos dependientes del Ministerio de Cultura y el Ministerio de Industria. Sin embargo hoy se hace público que las negociaciones están rotas.

En anteriores ocasiones, los fabricantes y las entidades gestoras han acordado (no sin presiones de ambos lados) el pago del “canon digital”, como ocurrió con el acuerdo alcanzado por ASIMELEC y las entidades gestoras de derechos en julio de 2003. Sin embargo cuestiones como la plataforma todoscontraelcanon o la negativa de las entidades gestoras a que el importe del canon se calcule en función del precio de venta al público y no en virtud de la capacidad de almacenamiento (es sabido que el desarrollo tecnológico y las grandes capacidades de pequeños dispositivos encarecen muy sustancialmente la fabricación de estos equipos y su precio de venta al consumidor) han alejado las posturas de las partes con anterioridad al inicio de las discusiones.

El fracaso de esta negociación supone que los propios Ministerios de Cultura e Industria serán los que determinen qué equipos quedan sujetos a esta compensación por la copia privada, la distribución del jugoso canon y su importe exacto.

Sin duda la sociedad de la información y su desarrollo se verá afectada para bien o para mal por el desenlace final de esta odisea del famoso canon digital que se inició con la discusión de la sujeción al pago del canon de los CD y los DVD vírgenes hace ya unos cuantos años.

En tres meses obtendremos la respuesta.

Desestiman la demanda de Gas Natural contra E.On en Nueva York

Hace varias semanas Gas Natural interpuso una nueva demanda contra E.On ante un Juzgado de Nueva York con motivo de la famosa (e interminable) OPA sobre Endesa. En esta ocasión Gas Natural imputa a E.On el suministro a la Securities and Exchange Commission (el equivalente a la CNMV en España) de información falsa y equivoca, al omitir que presuntamente contaba con información privilegiada, adoptó acuerdos con los actuales directivos de Endesa y todo ello con la finalidad de bloquear la oferta de Gas Natural. Ayer, vía CincoDias, nos enteramos que la Juez norteamericana ha aceptado los argumentos de E.On en el sentido de que la información facilitada es “preliminar” y que por tanto la demanda carece de base, sin perjuicio de que los autos puedan reanudarse cuando (esperamos que algún día) se levanten las suspensiones judiciales de las OPAs.

Una cuestión que merece ser destacada es la alegación de Gas Natural sobre el intento de E.On y Endesa de “bloquear su oferta”. Sinceramente, la oferta de Gas Natural se bloquea ella sola desde el momento en que es muy inferior a lo que E.On está dispuesto a pagar. De hecho, la oferta de Gas Natural son 7,34 euros más 0,569 "papelitos propios" y E.On está dispuesta a llegar hasta, al menos, 35 euros. La decisión parece fácil y no requiere demasiada reflexión.

La decisión de judicializar todos los aspectos de esta superoperación puede estar yendo demasiado lejos, sobre todo si se abusa de los Juzgados y Tribunales y se recurre a ellos sin fundamento o con la intención de presionar y utilizar los sucesivos procedimientos como elemento de negociación. Porque, ¿cuándo podrán manifestarse los verdaderos actores de esta operación que no son otros sino los accionistas de Endesa?

Internet 2.0 y el personaje del año de la revista Time

Internet 2.0 continúa cosechando éxitos (aunque ya se habla de Internet 3.0). En esta ocasión, y vía Sociedad de la Información y Administración Electrónica, ha sido la prestigiosa revista Time la que ha calificado personaje del año 2006 a los usuarios y creadores de contenidos propios a traves de blogs, youtube, MySpace y, en general, a los conocidos como User-Generated Media.

¿Y algunos continúan hablando de la burbuja de las .com de hace un lustro? Pues va a ser que no.

Press clipping y El Mundo contra Periodistadigital

Entre los asuntos que mayor polémica generaron con motivo de la aprobación de la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley 23/2006, de 7 de julio) se encuentra la regulación del límite de cita en relación con las empresas de press clipping o de recopilaciones periódicas en forma de reseñas o revistas de prensa. Y ello como resultado de las facilidades que proporcionan las herramientas tecnológicas para reproducir y poner a disposición del público los contenidos de los diarios y revistas editadas. La utilización y abuso de las funciones de "copiar y pegar" de contenidos digitalizados ha determinado que los editores de diarios tengan que afrontar una nueva competencia que apenas incurre en costes económicos y que genera grandes beneficios.

Asumiendo algunas de las demandas de los editores de diarios, el legislador ha establecido el siguiente régimen del límite de la cita del artículo 32.1 de la Ley de Propiedad Intelectual. Los autores de los contenidos de las obras colectivas podrán oponerse a las reproducciones periódicas de sus artículos si dicha actividad se realiza con fines comerciales. En los supuestos en los que no haya existido oposición, el autor tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. Tras la aprobación de la reforma muchos diarios se han opuesto expresamente a que las empresas de press clipping reproduzcan sus contenidos. Como ejemplo de estas oposiciones expresas, el aviso legal del mundo.es señala "En particular, MUNDINTERACTIVOS se opone de manera expresa a que la reproducción de sus páginas pueda ser considerada una cita en los términos previstos en el artículo 32, 1º párrafo segundo, de la ley de propiedad intelectual." A pesar de estos avisos legales (y otros equivalentes) en la práctica del mercado no se ha percibido una reducción sustantiva de la actividad propia de las empresas de press clipping.

Recientemente, el Juzgado de lo mercantil núm 2 de Madrid dictó una sentencia (12-VI-06) en la que desestimó la demanda formulada por El Mundo contra periodistadigital por vulneración de sus derechos de propiedad intelectual y por incurrir en actos de competencia desleal. El Juez consideró un hecho probado que periodistadigital se dedicaba a la inclusión en su página web de artículos periodísticos previamente divulgados por El Mundo. También consideró acreditado que la reproducción de contenidos de otros diarios de forma mecánica evitaba a periodistadigital realizar costosas inversiones en generar sus propios contenidos. No obstante, el Juzgado de lo mercantil núm. 2 en una interpretación ciertamente generosa de la excepción de la cita, y obviando la regla de los tres pasos del artículo 40bis de la Ley de Propiedad Intelectual, estimó que periodistadigital no infringió los derechos patrimoniales exclusivos de los editores de los diarios.
En la Sentencia, el Juez también argumenta que no existe reproche de deslealtad alguno por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal. Es cierto que en virtud de este artículo 11 el legislador declara la licitud de la imitación concurrencial pero en cualquier caso sujeta esta libertad a ciertos límites. Entre estos límites, se hallan (según la mejor doctrina) los actos de imitación que consisten en el aprovechamiento del esfuerzo ajeno gracias a los cuales el imitador elude las inversiones y los costes necesarios para la comercialización de la prestación y, a su vez, debilita la posición de la empresa imitada o pionera. A mi modo de ver, la actividad consistente en la mera inclusión y reproducción en tu página web de artículos periodísticos u otros contenidos con una finalidad comercial parece que merece calificarse como uno de esos supuestos de imitación ilícita. Sin embargo el Juez tampoco consideró desleal estas actividades al amparo, una vez más, del límite de la cita.

La nueva redacción del derecho de cita pretende reducir este tipo de actividades consistentes en desarrollar un negocio basado exclusivamente en las funciones de "copiar y pegar" sin realizar esfuerzo alguno en la creación de contenidos propios. Sin embargo, a fecha de hoy, no parece este tipo de empresas haya reducido su actividad.

El caso Enron y el Corporate Governance o Buen Gobierno Corporativo

El otro día tuve ocasión de ver el documental "Enron, los tipos que estafaron a América". Sin duda tiene un gran interés al estudiar una de las quiebras empresariales más significativos de la última década. El asunto Enron reúne todas los elementos de las buenas novelas de intriga: dinero, ambición, política, amenazas, ocaso de grandes empresas (no sólo Enron sino también su firma de auditoría Arthur Andersen), etc. Es uno de esos pocos casos en los que la realidad supera a la ficción.

Al ver el documental recordé que este escándalo financiero ha sido probablemente el mayor impulso que ha recibido el Corporate Governance o Buen Gobierno Coporativo como disciplina jurídica dentro del derecho mercantil. El nacimiento de esta especialidad mercantil del Buen Gobierno se produjo hace varias decadas en el mundo anglosajón, entre otras razones, para responder a las tensiones generadas en las sociedades y en particular en las sociedades cotizadas como resultado del grado de separación entre propiedad (accionistas) y gestión (Consejeros y ejecutivos) y la importancia relativa de los accionistas minoritarios y de los institucionales (fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva).

Inicialmente el Buen Gobierno Corporativo era estudiado en escuelas jurídicas y financieras pero, en general, el entorno empresarial había prestado poca atención al tema. Sin embargo, el citado escándalo financiero de la empresa norteamericana Enron durante los años 2001 y 2002 sacó el estudio del Buen Gobierno Coporativo de reducidos ámbitos de especialistas y lo convirtió en una disciplina independiente dentro del mercado de valores, con su propia sistemática, marco conceptual y normativa específica. Y es que en el año 2001 nadie podía entender cómo el séptimo grupo empresarial de Estados Unidos de un día para otro se declaraba en quiebra con inmensas pérdidas empresariales, pérdidas para sus cientos de miles de accionistas (muchos de ellos pequeños ahorradores), sus empleados, sus proveedores, etc. Además, sus cuentas anuales habían sido auditadas por la prestigiosa firma Arthur Andersen, que resultaron ser falsas e inspiradas por intereses privados y personales. Fue un golpe importante al capitalismo y para muchos la respuesta a estas situaciones estaba (y continúa estando) en el desarrollo de la normativa del Corporate Governance o Buen Gobierno Coporativo. Se pensaba que las medidas de Corporate Governance garantizarían la transparencia en las cuentas anuales de las sociedades y la lealtad en la gestión de los administradores.

A largo de este año 2006, el Corporate Governance ha sido uno de los temas estrellas en el ámbito del derecho del mercado de valores, con multitud de menciones en todo tipo de medios de comunicación y foros económicos y jurídicos. La razón de este éxito mediático ha residido principalmente en la aprobación del Código Unificado de Buen Gobierno (el conocido como "Código Conthe") de mayo pasado. Así, durante este año ha sido habitual que en los medios de comunicación y en todo tipo de foros se utilicen términos en relación con las sociedades cotizadas como transparencia y lealtad en la gestión, generalización de las responsabilidades de los administradores y ejecutivos, valor para el accionista, exigencias en materia de manifestación de conflictos de interés, etc.

En España, en el desarrollo de políticas y medidas de Corporate Governance pueden citarse los siguientes hitos:

1. Código Olivencia de 30 de junio de 1997. Uno de los elementos más significativos de este Código fue la introducción del todavía vigente principio comply or explain (cumplir o explicar). En virtud de dicho principio, la finalidad del Código Olivencia no es proponer normas de derecho objetivo, sino realizar recomendaciones que las sociedades cotizadas, en el uso de la libre autonomía de la voluntad y la facultad de autorregulación, podrán aceptar o desechar. No obstante, en caso de deshecharlas deberán explicar las razones de dicha decisión.
2. Informe Aldama de enero de 2003. A pesar de que este Informe mantuvo los principios de voluntariedad y autorregulación del Código Olivencia, apostó por un desarrollo normativo adicional consistente en la aprobación de normas de obligado cumplimiento para determinadas materias. Como resultado del Informe Aldama se aprobó la Ley de Transparencia.
3. Ley 26/2003, de 17 de julio, conocida como la "Ley de Transparencia". El legislador adoptó normativa de obligado cumplimiento para las sociedades, como la aprobación de un Reglamento de Junta General y de Consejo de Administración, la publicación anual de un informe de gobierno corporativo o la utilización de Internet para informar a sus accionistas y al mercado en general.
4. Código Conthe, de 19 de mayo de 2005. Este Código fue muy polémico como resultado del gran revuelo que se produjo con motivo de la publicación de un primer proyecto que posteriormente fue modificado de forma sustancial. Respecto al procedimiento para su elaboración es elogiable que la CNMV publicara un primer borrador y solicitara a los mercados comentarios y observaciones que, en ocasiones, fueron introducidas en el texto final. En cuanto a su contenido, el Código Conthe formula recomendaciones sobre la integración de consejeros independientes y mujeres en los Consejos de Administración, limitaciones estatutarias anti-OPA o respecto a la publicidad y transparencia de las retribuciones de los consejeros.

Aunque no conozco artículo o manual que las haya analizado desde la perspectiva del Corporate Governance, las modificaciones en el régimen de convocatoria de la Junta General de la sociedad anónima previstas en la Ley 19/2005 también son, en mi opinión, medidas destinadas a garantizar el Buen Gobierno de las sociedades. Y ello porque faculta a los accionistas a intervenir en la elaboración del orden del día de las Juntas Generales, potestad tradicionalmente exclusiva de los administradores o, en su caso, de los Juzgados y Tribunales. Con motivo de la aprobación de la Ley 19/2005 publiqué un artículo en la revista Iuris en el que expongo esta cuestión. Además, en este artículo podéis consultar las características de la sociedad anónima europea domiciliada en España, elaborada por mi compañera Patricia Montoro.

¿Serán las medidas de Buen Gobierno la respuesta a las inquietudes generadas en los mercados e inversores con motivo de la quiebra de Enron? Probablemente no, pero ayudarán a evitarlos en el futuro.

Gas Natural demanda a E.on por abuso de posición de dominio

Cinco Días nos informa hoy que Gas Natural ha demandado a E.on por un abuso de posición de dominio contrario al artículo 82 del Tratado de la Unión Europea. La solicitud de la demanda es la "declaración de nulidad de la OPA sobre Endesa". Según este diario económico, los fundamentos de Gas Natural para calificar la OPA de E.on como un abuso de posición de dominio son que "goza de una posición de dominio en Alemania, bajo la tutela y protección del Gobierno alemán". De conformidad con la información facilitada por Cinco Días, la conducta imputada a E.on se asemeja también al tipo contrario al derecho comunitario consistente en las ayudas otorgadas por los Estados que falseen o amenacen falsear la competencia.

Sin embargo, si Gas Natural hubiera calificado la conducta de E.on y el Gobierno alemán como ayuda pública susceptible de falsear la competencia probablemente su demanda habría sido inadmitida por el Juzgado de lo mercantil. Y ello porque, de conformidad con el artículo 86.ter apdo. 2 letra f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las competencias de los Juzgados de lo mercantil para conocer de las demandas por vulneración del derecho comunitario de la competencia incluyen las prácticas restrictivas de la competencia (art. 81 del Tratado de la Unión Europea) y el abuso de posición de dominio (art. 82 del Tratado de la Unión Europea), pero no las ayudas públicas (arts. 87 y ss. del Tratado de la Unión Europea).

Aunque desconozco el contenido de la demanda, a mi juicio, parece demasiado forzada. Tal vez quieren probar suerte en los Juzgados de lo mercantil como ya hiciera E.on, con bastante éxito, sosteniendo que la OPA de Gas Natural infringía el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea.

Veremos qué ocurre en esta ocasión...

Aprobado el Proyecto de Ley de Administración electrónica

Una de las normas más importantes de la presente legislatura relativa a las nuevas tecnologías y la Administración pública inicia su tramitación en el Congreso de los Diputados tras su aprobación por el Consejo de Ministros el pasado 1 de diciembre.

El Proyecto de Ley de la Administración electrónica confiere a los ciudadanos el derecho a que su relación con la Administración se realice por medios electrónicos, como Internet, teléfonos móviles, televisión y cualesquiera otros que se desarrollen en un futuro. Las comunicaciones electrónicas tendrán la misma validez jurídica que las que se realicen en papel u otros soportes tangibles. Además, está previsto que los canales digitales de comunicación entre ciudadanos y administración se mantengan abiertos durante 24 horas, los 365 días del año. ¿Se terminarán las aburridas e interminables filas ante las ventanillas de los funcionarios?

Respecto a la preparación y redacción del Proyecto de Ley, dos cuestiones que considero interesantes y dignas de destacar.

La primera es la participación en su elaboración de las diferentes Administraciones territoriales (Central, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), gobernadas por diferentes partidos políticos.

La segunda es la participación de la sociedad civil en su preparación. En mi opinión, el Ministerio de Administraciones públicas ha acertado notablemente al constituir un Consejo Asesor de la Administración electrónica compuesto por expertos de prestigio y experiencia en distintos ámbitos tecnológicos. Esperemos que en otras iniciativas legislativas se adopten medidas similares.

En cualquier caso, y sin perjuicio de las alabanzas que merece este Proyecto de Ley, probablemente la clave de su éxito esté en la facilitación de medios y recursos tecnológicos y humanos que permitan su aplicación. De lo contrario, esta Ley puede terminar siendo, como muchas otras, un "papel mojado" lleno de principios e intenciones compartidas por todos pero sin relevancia y aplicación práctica.

¿A quién perjudica youtube?

Lo dicen en elmundo.es: YouTube anima las audiencias de la CBS.

Contundente titular que muestra como Internet no tiene que ser necesariamente el enemigo de los grandes grupos de comunicación, de las productoras de cine, de las discográficas y de otros tradicionales creadores y distribuidores de contenidos.

Simplemente otro escenario, con jugadores y reglas nuevas. Adaptarse es importante y urgente. ¿Hacia dónde? Ufff...la pregunta del millón...

Internet y Mercados Financieros

Interesante editorial de El País de hoy sobre el auge de las empresas de Internet en el mercado de las fusiones y adquisiciones y el importante papel jugado por las sociedades de capital riesgo.

Bajo el título de Fusiones a todo trapo, el editorial señala las diferencias existentes entre la burbuja tecnológica de hace unos años y el boom actual de las empresas de Internet.

Esta cuestión la tratamos hace unas semanas y Enrique Dans lo ha mencionado en varias ocasiones, en los últimos meses.

Propiedad Intelectual y productores de fonogramas

Aunque en ocasiones se olvida, junto con los derechos exclusivos de los autores sobre las obras y creaciones intelectuales, existen y conviven otros titulares de derechos exclusivos distintos del autor.

Así, son titulares de derechos afines o conexos a los derechos de autor, los artistas, interpretes o ejecutantes sobre su interpretación, los productores de fonogramas y los productores de grabaciones audiovisuales sobre sus producciones, las entidades de radiodifusión sobre sus emisiones y transmisiones o las editoriales en determinados supuestos. Igualmente se protegen creaciones que sin ser originales merecen una protección similar pero de menor intensidad a la del derecho de autor, como las meras fotografías (o fotografías no artísticas) y las bases de datos "sui generis".

Como puede observarse, un régimen jurídico que facilita el acceso a la cultura y el libre intercambio del conocimiento...!qué duda cabe¡

En relación con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, publiqué un breve artículo en v-lex (Editorial jurídica en Internet) relativo a los derechos de exclusiva de los productores de fonogramas. Desde un punto de vista jurídico, el fonograma es una fijación sonora de la ejecución de una obra u otros sonidos. La iniciativa y responsabilidad del productor de fonogramas es premiado por nuestro ordenamiento jurídico conferiéndole el monopolio de determinados derechos de explotación de las obras fijadas en dicho fonograma.

En este artículo, se analizan una Sentencia del Tribunal Supremo de marzo de 2001 de gran relevancia y las diferentes enmiendas presentadas por los Grupos Parlamentarios y que llevaron a la redacción actual del artículo 116 de la Ley de Propiedad Intelectual. (Revista de Derecho vLex, nº 40 , de julio de 2006)

Problemas para MySpace y YouTube

Youtube y MySpace son aplicaciones emblemáticas de la web 2.0 y de las que mayor éxito cosechan en la Red.

Sin embargo, es cierto que estos programas son susceptibles de utilizarse para poner a disposición obras y creaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual. Inicialmente los titulares de derechos se centraron en Youtube y ahora le toca el turno a MySpace (sin olvidar a los buscadores como Google).

La puesta a disposición en Internet de estas obras y creaciones intelectuales es una explotación, modalidad de comunicación pública, y, por lo general, se realiza sin contar con la autorización de los titulares de dichos derechos. Las consecuencias de estas explotaciones no consentidas fueron advertidas hace meses por Andy Ramos (probablemente la persona de la blogosfera que más sabe de propiedad intelectual). Otros, en cambio, y con motivo de la adquisición de youtube por Google (como Enrique Dans), despacharon el asunto restándole importancia y calificando el modelo de negocio de la empresa como el futuro de la Red...No seré yo el que ponga en duda las bondades de la adquisición de youtube...pero sí es cierto que las eventuales reclamaciones de discográficas, productoras audiovisuales o entidades gestoras de diferentes países era (y es) una contingencia bastante fácil de detectar y, además, por importes multimillonarios. Partiendo de la base de que Google tuvo un excelente asesoramiento jurídico en esta transacción, probablemente estas cuestiones se utilizaron en la negociación y fijación del precio a la baja por parte de los compradores y en el otorgamiento de las habituales representations and warranties de todo contrato de adquisición de empresas.

Pongamos un ejemplo de la puesta a disposición por Internet de un video musical. Un gran clásico del rock, la actuación de Joy Division interpretando en directo "Transmission" para la BBC.

A mi modo de ver, esta puesta a disposición es susceptible de infringir los derechos exclusivos de los autores de la canción, de los intérpretes, de los productores del fonograma, de los productores de la grabación audiovisual y, por último, de la propia BBC como entidad de radiodifusión...

No obstante, es cierto que todas estas empresas de Internet tienen un excelente aliado en la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico y que dio lugar a la aprobación en nuestro derecho interno de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. En particular me refiero a la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos del artículo 16 de la Ley 34/2002. Además, a la vista del borrador de anteproyecto de modificación de la Ley 34/2002 hecho público hace varias semanas, no parece que la intención del legislador sea modificar este régimen de exención de responsabilidad.

Conflicto a "cara de perro" entre las nuevas aplicaciones de la web 2.0 y los, en ocasiones arcaicos, clásicos modelos de explotación de la música y otras obras intelectuales...¿quién ganará? ¿habrá empate?

Endesa solicita el levantamiento de las medidas cautelares de la OPA de Gas Natural

Como apuntamos ayer, si Endesa desea que continúe el procedimiento de la Oferta Pública de Adquisición formulada por E.on es necesario que soliciten el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Supremo y el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid. Hoy está previsto que así lo haga.

En mi opinión, la postura de Manuel Pizarro y el resto de directivos de Endesa es coherente con la posición mantenida desde hace más de un año con el lanzamiento de la OPA de Gas Natural. Una vez la oferta por las acciones de su compañía está por encima del valor de mercado parece razonable que los Juzgados y Tribunales así como los órganos reguladores (CNMV y CNE) cedan el protagonismo a los actores principales de cualquier OPA, los accionistas. Aunque en ocasiones se olvide, los accionistas son los únicos propietarios y dueños de pleno derecho de las sociedades mercantiles.

Algunos podrán preguntarse el porqué de la hostilidad de la cúpula de Endesa hacia la Oferta de Gas Natural y la actitud opuesta respecto a la Oferta de E.on. Aunque no puede descartarse que existan pactos de caballeros confidenciales, la respuesta se aventura bastante simple: 7,34 euros más 0,569 "papelitos propios" ofertados por Gas Natural contra los hasta, al menos, 35 euros ofertados por E.on.

¿Tú que preferirías?

La CNMV aprueba la OPA de E.on sobre Endesa

Hace apenas unas horas la CNMV ha aprobado la OPA de E.on sobre Endesa. De conformidad con la información del folleto de la oferta, E.on aumentará el precio ofrecido hasta, al menos, 35 euros por acción.

Sin embargo, el plazo de aceptación de esta OPA de E.on está suspendido temporalmente hasta la reanudación de la oferta de Gas Natural o, en su caso, el desistimiento por parte de esta sociedad (oferta que, recordemos, es sustancialmente inferior a la del gigante alemán). La paralización de la oferta de Gas Natural se produjo en procedimientos cautelares seguidos ante el Juzgado nº 3 de lo Mercantil de Madrid y ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Respecto al auto del Juzgado, la propia Endesa podrá solicitar el levantamiento de las medidas cautelares. No obstante, el auto del Tribunal Supremo plantea mayores dudas. En efecto, al tener por objeto la protección de los intereses jurídico-públicos de la libre competencia en el mercado no está tan claro que pueda quedar sin efecto por la exclusiva voluntad de Endesa.

Además de las cuestiones jurídicas, a fecha de hoy, el accionista mayoritario de Endesa (Acciona) no ha mostrado intención de aceptar la oferta de E.on.

Seguiremos informando...

Acciona, E.on y el valor de la acción de Endesa

Acciona ya se ha convertido en el primer accionista de Endesa. Desde esta posición privilegiada su futura postura respecto a la Oferta Pública de Adquisición de acciones formulada por E.on es sin duda fundamental para el éxito de la operación. Por ello, cualquier declaración de los directivos de Acciona sobre la OPA es relevante y objeto de análisis.

Lo que manifiesta Acciona ahora es que "la opa de Eon no refleja el valor de Endesa". Pues Srs. lo tienen ustedes muy fácil. Simplemente lancen ustedes otra OPA con un mejor precio. Sin duda el conjunto de los accionistas de Endesa y el mercado en general se lo agradecerán.

A fecha de hoy, creo que todavía desconocemos -al menos yo- la voluntad real de Acciona en toda esta operación. Sin embargo, y con los datos que se conocen en el mercado, las declaraciones de los directivos de Acciona son un indicio más de que su intención es bloquear la OPA de E.on y convertirse en accionistas mayoritarios de Endesa sin pagar prima de control alguna al conjunto de accionistas minoritarios. Así, al menos, lo apuntó en su día el Presidente de Endesa, Manuel Pizarro.

Vía Cinco Días

Importaciones paralelas y agotamiento del derecho de marcas. Sentencia Reebok

Como es sabido el titular de una marca está facultado a impedir que otros operadores del mercado distingan sus productos con la marca registrada. Bajo determinadas circunstancias el titular de la marca asimismo puede ejercitar este derecho de exclusiva sobre aquellos que importen o exporten productos distinguidos con su marca sin su previa autorización.

Esta facultad para impedir la importación y exportación de productos es potencialmente dañina para la libre circulación de mercancías al ser susceptible de crear barreras comerciales e infringir compromisos internacionales relativos a la liberalización del comercio internacional. Por ello, la Ley 17/2001 de Marcas (en aplicación de la Directiva 89/104/CEE) impone al titular de la marca un límite a la posibilidad de impedir el uso de dicho signo distintivo en productos comercializados por su titular o con su conocimiento denominado el agotamiento del derecho de marca. El agotamiento del derecho de marca afecta también al uso de la marca con fines publicitarios. De esta manera, por ejemplo, Nissan no puede exigir la cesación de la importación o exportación de sus vehículos si la propia empresa o un tercero a través de un concesionario de su red los introdujo en el mercado.

El agotamiento del derecho de marca está íntimamente ligado al de importación paralela. Por importación paralela se suele entender la adquisición de productos en un mercado territorial distinto y al margen del distribuidor autorizado por el propietario de la marca para operar en España. En ocasiones las diferencias de precios entre un mismo producto vendido, por ejemplo, en Rusia y en España pueden ser muy sustanciales. Por ello, no es infrecuente que un producto se compre en Rusia y posteriormente se comercialice en España a un precio inferior al que es ofertado por el distribuidor oficial de dicho producto en España. Como es lógico el distribuidor oficial suele intentar oponerse a este tipo de importaciones paralelas.

Dentro de este marco legal y económico, durante los últimos años se ha discutido intensamente sobre el ámbito territorial de este agotamiento del derecho de marca. En particular la cuestión venía referida a su carácter comunitario (o mejor del Espacio Económico Europeo) o internacional. Es decir, el titular de una marca que ha comercializado sus productos en un país no comunitario, por ejemplo México, ¿puede oponerse a la importación paralela de sus productos y a su posterior introducción en el mercado español? El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) considera que el titular de la marca sí puede oponerse en virtud del agotamiento comunitario del derecho de marca. Entre otras Sentencias en este sentido pueden citarse Silhouett, de 16 de julio de 1998 (asunto C-355/96) o Davidoff, de 20 de noviembre de 2001 (asuntos acumulados C 414/99 a 416/99). Por tanto, y de conformidad con el TJCE, el titular de la marca está facultado a oponerse a la introducción de sus productos en la Unión Europea, aunque hayan sido adquiridos de forma lícita a distribuidores de países no comunitarios.

A pesar de la claridad y consolidación de los pronunciamientos del TJCE sobre el agotamiento comunitario del derecho de marcas, nuestro Tribunal Supremo reanudó la polémica con la Sentencia Bacardi, de 28 de septiembre de 2001. Los hechos enjuiciados por el Alto Tribunal fueron los siguientes. El grupo Bacardí producía y comercializaba en México ron distinguido con la marca comercial antedicha, producto que fue posteriormente adquirido por importadores paralelos ajenos al grupo Barcardí e introducido en España. A partir de estos hechos, el Tribunal Supremo -de forma contraria al criterio del TJCE- consideró que aunque la primera comercialización del ron Bacardí se había realizado fuera de la Unión Europea, el derecho del titular de la marca se había agotado. De esta forma, nuestro Tribunal Supremo prescindía de la doctrina del TJCE y consideraba que el agotamiento del derecho de marca tenía un ámbito territorial internacional y no sólo comunitario. La Sentencia Bacardi fue objeto de duras críticas y por muchos se esperaba un pronunciamiento diferente y en línea con el derecho comunitario.

Cuatro años después el Supremo tuvo ocasión de pronunciarse otra vez sobre el agotamiento del derecho de marca, con la Ley de Marcas de 2001 en vigor. Se trata de la Sentencia Reebok de 20 de diciembre de 2005. Los hechos enjuiciados eran bastante similares a los de la Sentencia Bacardi. No obstante, en esta Sentencia el Tribunal Supremo consideró que el agotamiento del derecho de marca era comunitario (y no internacional). Así, el Tribunal estimó que Reebok Internacional Ltd. podía impedir al importador paralelo de México la introducción de sus calzados deportivos en el Espacio Económico Europeo (e incluso reclamar daños y perjuicios).

Así que....fin de la artificial polémica jurisprudencial...imputable probablemente a un "despiste" del ponente de nuestro Alto Tribunal en el asunto Bacardi. Todos somos humanos.

Los interesados en estos temas pueden consultar "La carga probatoria del agotamiento del derecho de marca", B. X. Muñiz Calaf, Diario La Ley Nº 6141, de 3 Dic. 2004 y "La cuestion del agotamiento internacional del derecho de marca en el ordenamiento comunitario", A. Gutiérrez, Diario La Ley Nº 5455, de 8 Ene. 2002.

Nuevas tecnologías y propiedad intelectual: una visión singular

Vía David Bravo, un video muy relacionado con el conflicto existente entre las nuevas tecnologías y los derechos exclusivos.
Contundente y genial. Gracias David. Me recuerda a....ehhh...¿?...bueno, da igual.

http://www.filmica.com/david_bravo/archivos/004800.html

actualidazado10/11:parece que el video ya no está acceible vía you tube. Espero que hayáis podido verlo. Es un anuncio de Ufesa que, según tengo entendido, se emitirá en Televisión a finales de este mes....nos mantendremos atentos.

Respecto a las razones de su retirada de you tube, os remito a las explicaciones dadas por el que aparentemente es autor.saludos

Web 2.0 (y esta vez es para quedarse)

El boom de las .com y su posterior batacazo supuso el rápido enriquecimiento de algunos y el fin de las carreras profesionales de otros "gurus" del mercado.

Bajo un término que ha hecho fortuna, por "web 2.0" se identifican en el mercado unas aplicaciones que tienen en muchos casos algunas notas en común. Así, esta nueva generación de empresas y aplicaciones de Internet se identifica con conceptos como la interactividad, la sindicación de contenidos, las licencias creative commons o los mensajes bidireccionales. La compra de You Tube por 1.650 millones de euros es el claro ejemplo del resurgir de una nueva Internet, que tuvo como antecedentes la adquisición de Myspace o Flickr (como ya nos contó Miguel Ángel Mata). Además en esta ocasión las start-up tecnológicas poseen planes de negocio realistas y expectaciones factibles de generación de ingresos.

El mundo de los fondos, la banca y el capital riesto no es ajeno a esta realidad. Como bien apunta Iván Delgado, abogado de Perez-Llorca, el reencuentro entre Internet y el venture capital es un hecho (vía, Expansión, de 3 de octubre de 2006).

Los interesados en el concepto de web 2.0, pueden consultar este artículo de The Economist , de allá por mayo de 2006.

Patentes farmacéuticas y el Acuerdo ADPIC: Sentencia Zyprexa de Lilly

Vía Expansión leo que el Juzgado de lo mercantil de Barcelona nº 3 ha reconocido la validez como patente de producto de un medicamento denominado Zyprexa comercializado en España por Lilly. Según este diario económico, la sentencia atribuye al titular de la patente la facultad de impedir a terceros su explotación, de conformidad con los artículos 49 y ss. de la Ley de Patentes.
Y ¿por qué esta sentencia merece una página casi entera de Expansión? El asunto es complejo y no de fácil comprensión. Las singularidades propias del régimen legal de patentes español relativo a las invenciones de productos químicos y farmacéuticos hace que existan dos sectores claramente enfrentados con millones de euros en juego: las empresas farmacéuticas de genéricos (Kern, Alter) junto con la Administración de sanidad y las empresas que desarrollan sus propias invenciones (Lilly o Pfizer). Las primeras desean comercializar medicamentos que no estén protegidos por el derecho de patentes o cuyas patentes hayan vencido y las segundas quieren mantener los derechos de exclusiva e impedir que terceros introduzcan en el mercado sus invenciones. Mientras tanto, la Administración sanitaria prefiere reducir el gasto público y sufragar los medicamentos genéricos no protegidos por patentes debido a su reducido precio.

Como señalaba antes, la normativa de invenciones de productos químicos y farmacéuticos española es diferente al del resto de países de nuestro entorno. La diferencia reside en que cuando España ratificó el Convenio de Münich sobre la Patente Europea en 1986 hizo uso de una reserva en virtud de la cual hasta octubre de 1992 en España no tendrían eficacia las patentes europeas sobre invenciones de productos químicos y farmacéuticos. Asimismo, la actualmente en vigor Ley 11/1986 de Patentes en su régimen transitorio previó que hasta octubre de 1992 no podrían concederse por la Oficina Española de Patentes y Marcas patentes españolas relativas a dichos productos químicos y farmacéuticos. Es decir que apoyando los intereses de la Administración sanitaria y las empresas de genéricos, en España no podían existir derechos exclusivos sobre medicamentos y cualquiera podía fabricarlos o introducirlos en el comercio, por lo menos hasta octubre de 1992. Reflejo legislativo de la célebre frase de Unamuno "!Que inventen ellos¡"
Así, el régimen jurídico no planteaba muchas dudas hasta la firma por España en 1994 del Acuerdo por el que se creó la Organización Mundial del Comercio y del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). Y ello porque el Acuerdo ADPIC expresamente prevé la posibilidad de patentar las invenciones de productos químicos y farmacéuticos. La entrada en vigor en España del Acuerdo ADPIC ha dado pie a que empresas farmacéuticas como Pfizer y Lilly sostengan la validez y eficacia en España de las patentes europeas anteriores a octubre de 1992 y la posibilidad de que las patentes españolas de procedimiento anteriores a dicha fecha se conviertan a su vez en patentes de producto.

A partir de la entrada en vigor de dicho Acuerdo ADPIC: todo tipo de demandas en sede civil y contencioso-administrativa, multitud de despachos de abogados y de letrados de la Administración pública, lobbys políticos y gran cantidad de artículos doctrinales de diferentes signos.

Sin duda este tema dará lugar a nuevas sentencias judiciales...

Para los interesados en estas cuestiones (algo complejas), existe un monográfico editado por la Fundación CEFI, "Una Década del Acuerdo ADPIC" de reciente publicación.

Actualización: más información sobre el enredo de las patentes en España en el blog industría farmacéutica editado por Mario Toledo.

Publicidad comparativa ¿Ley General de la Publicidad o Ley de Competencia Desleal?

Las manuales de derecho mercantil suelen definir la publicidad comparativa como aquélla que confronta de forma pública prestaciones propias con las de terceros con la finalidad de resaltar las virtudes de las primeras.

En un primer momento, la doctrina y la jurisprudencia eran reacias a calificar esta publicidad como lícita ocultando razones puramente corporativistas bajo conceptos como la denigración o el engaño. Así, en España no eran imaginables campañas publicitarias tan divertidas como las norteamericanas de Pepsi vs. Coca-Cola.

No obstante, fruto de la armonización comunitaria y de la aprobación de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal, en la actualidad no existe controversia alguna sobre su licitud, siempre y cuando respete determinados límites como la objetividad, la posibilidad de verificar los elementos confrontados o la similitud entre los productos anunciados y los que soportan la publicidad. A día de hoy, la percepción general es que esta modalidad publicitaria estimula la competencia entre los operadores y proporciona información útil a los consumidores.

Pero, ¿cuál es la ley aplicable? ¿El artículo 6.bis de Ley General de la Publicidad o el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal? La redacción de ambos preceptos es muy similar por lo que desde un punto de vista sustantivo en principio nos debiera resultar irrelevante la norma aplicable.

Sin embargo, el procedimiento por publicidad ilícita tiene algunas normas especiales (en mi opinión carentes de justificación alguna) que no resultan de aplicación a los actos de competencia desleal. Y es que la Ley General de Publicidad exige como requisito previo para la admisión a trámite de una demanda por publicidad ilícita el envío al anunciante de una carta certificada solicitando la cesión de la publicidad. Ante la negativa a la cesación o el silencio, entonces el reclamante puede interponer la correspondiente demanda....pero no antes. Es decir, pueden transcurrir 15 días o más desde que se inició la campaña publicitaria hasta la fecha en que se pueda interponer la demanda.

Debido a la importancia del factor tiempo en cualquier campaña publicitaria, es habitual que los abogados invoquen la aplicación de una u otra norma en función del interés de su cliente. Así, con la finalidad de eludir el trámite de la reclamación previa por carta certificada el demandante tenderá a fundar su demanda en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal. Por el contrario, el demandado será más proclive a defender que la demanda no debe ser admitida a trámite ante la ausencia de la carta certificada, como dispone la Ley General de la Publicidad.

A mi juicio, un defecto de nuestra normativa mercantil y procesal que el legislador debería subsanar...pero que es bueno conocer...

Recientemente sobre publicidad comparativa y vía Europa en Breve, la STJCE "Lidl c. Colruyt", Asunto C-356/04 de 19 de septiembre de 2006.

Steve Ballmer, Juan Luis Cebrián y modelos de negocio

Steve Ballmer, Presidente de Microsoft, fue entrevistado hace unos días por Juan Luis Cebrián, Consejero Delegado de Prisa. Al analizar la vulneración de los derechos de propiedad intelectual de los editores de medios de comunicación, Juan Luis Cebrián le pregunta:

"¿Cómo ve el problema, qué medidas se deberían tomar para crear esa protección para los que proporcionan contenido?"

En primer lugar Steve Ballmer se posiciona a favor de recurrir a los órganos jurisdiccionales para recabar esa protección. Sin embargo, a continuación el Presidente de Microsoft afirma:

"Pero al mismo tiempo, todos debemos reconocer que seguramente haya partes de nuestro modelo empresarial que deben evolucionar y cambiar. No para que seamos menos rentables, pero debemos cambiar la manera de distribuir nuestros productos y los precios, para que podamos sacarle partido a este nuevo tipo de medios (...) No digo que vaya a desaparecer el negocio pero seguramente no se distribuya y no cuesta lo mismo que las vertientes no interactivas"

En multitud de ocasiones se ha señalado que el modelo empresarial consistente en la distribución y venta de soportes tangibles (cintas de video, diskettes, fonogramas...) donde se almacenan obras de propiedad intelectual está en crisis. Una afirmación como la del entrevistado no supone ninguna novedad...si no fuera porque es el Presidente de Microsoft.

Para los interesados en ver y escuchar la entrevista en su totalidad, podéis consultar la página web elpais.es.

Contratos financieros a distancia y la diarrea legislativa

A principios del pasado mes de septiembre se publicó el Proyecto de Ley de comercialización de servicios financieros a distancia que transpone a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2000/65/CE. La finalidad de este Proyecto de Ley, además de armonizar el marco jurídico de estos contratos en la Unión Europea, es conferir una protección específica a los consumidores de este tipo de servicios financieros a distancia. Por ello se aprueba este Proyecto de Ley que introduce un régimen complementario a otras normas con finalidades similares de protección a los consumidores.

Como es sabido, el desarrollo de Internet y la utilización de las nuevas tecnologías para la contratación de servicios financieros generan incertidumbres e inseguridades entre los consumidores. Como ya ocurrió con la aprobación de otras Leyes y Reales Decretos, el legislador impone obligaciones específicas de información al proveedor de servicios financieros, otorga al consumidor un derecho de desistimiento -sujeto a algunas limitaciones como resultado de la fluctuación de las condiciones de muchos contratos financieros- e introduce novedades en cuanto al uso fraudulento de las tarjetas de crédito.

Aunque muchos puedan aplaudir la aprobación de este tipo de normas destinadas a proteger a los consumidores, en mi opinión generan una significativa inseguridad jurídica. Y ello es consecuencia de lo que se ha denominado "diarrea legislativa". Un fenómeno que afecta a aquéllos gobernantes y juristas que consideran que los problemas se arreglan por el sencillo método de recurrir al BOE y aprobar Leyes, Reales Decretos, Circulares, Instrucciones...Lo de menos es que sean objeto de aplicación o que se facilite a los Jueces y a la Administración pública los medios e instrumentos para garantizar su cumplimiento.

Es cierto que todo este caos normativa beneficia a los abogados porque garantiza que las empresas y consumidores seguirán contratando sus servicios y les solicitarán aclaraciones sobre cuál es la normativa aplicable, cuáles son las obligaciones de los operadores...pero es que al final ni siquiera los abogados son capaces de discernir el régimen aplicable.

A bote pronto y sin mucha reflexión se me ocurren las siguientes normas que de forma complementaria pueden resultar de aplicación a los contratos financieros a distancia:

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la Ley sobre Condiciones Generales para la Contratación, el Real Decreto 1906/99 por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal...Además, en función del tipo de servicio financiero que se ofrezca será necesario revisar la normativa especial (planes de pensiones, servicios bancarios, seguros privados....).

En fin un caos....gracias legislador por garantizarme el sustento...

Las aclaraciones de Acciona

Apenas transcurridos unos días tras la interposición de la demanda de E.ON contra Acciona por las presuntas inexactitudes de la información facilitada a la Securities and Exchange Commission (SEC), Acciona aclara y explica al mercado el propósito de esta operación. No obstante muchas dudas se mantienen.

Sin ningún rubor Acciona informa que su deseo es adquirir el máximo permitido de acciones de Endesa sin que quede obligada al lanzamiento de la OPA. Así, Acciona podría llegar a alcanzar el 24,99% y no rebasar el umbral del 25 % del capital social previsto en la normativa actual o incluso adquirir el 30% si se aprueba la reforma de la Ley del Mercado de Valores. Aparentemente, la intención de Acciona será convertirse en un socio de control estable de Endesa y acceder a su Consejo de Administración. Este importante paquete de acciones podría ser un grave obstáculo para la OPA lanzada por E.ON. En efecto, la Oferta Pública lanzada hace ya meses por la alemana está condicionada a la compra de al menos el 50 % de Endesa. Por ello, Acciona puede desear alcanzar un consenso con otros accionistas de referencia, asegurarse la negativa de la mitad más uno de los propietarios de Endesa y así hacer descarrilar la millonaria OPA de E.ON quedándose con el control de la compañía. El bloqueo a E.ON implicaría un perjuicio a muchos accionistas minoritarios que están pendientes de que se resuelvan los problemas jurídicos para aceptar la sustanciosa oferta de la alemana y Pizarro ha sido claro y contundente, "el que quiera controlar la empresa que lance una OPA".

La financiación de la operación por el Banco Santander en condiciones muy favorables para Acciona y el "campeón nacional" deseado y pretendido por Zapatero, hacen concluir a algunos, como Jesús Cacho en El Confidencial, la existencia de un respaldo gubernamental a esta nueva vuelta de tuerca en la ya compleja telenovela Endesa.

Eso sí, no esperemos que otros grandes grupos empresariales internacionales se interesen en nuestras compañías.

Canon y copia privada....¿y si desaparecieran ambos?

Con motivo hace ya más de un año de la aprobación por el Gobierno del Proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, se inició un más que intenso debate sobre el canon y la copia privada. A pesar de que ha sido una discusión latente durante varios años, en el último año ha echo correr ríos de tinta (tanto en papel como en HTML).

No es mi intención profundizar en este debate pero sí voy a realizar algunas puntualizaciones.

En primer lugar es importante diferenciar entre lo que a muchos les gustaría que fuera el régimen legal aplicable y el que realmente es. Es decir, argumentar que la copia privada no ampara el P2P ni ninguna otra modalidad de puesta a disposición al público por Internet no es posicionarse a favor de la SGAE, de Ramoncín ni de cualquier entidad gestora de derechos de propiedad intelectual. Simplemente es señalar lo que dice el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. Cuestión diferente es que haya gente que considere que haya que modificar su articulado.

Vamos a ver...La puesta a disposición del público a través de los sistemas P2P de una canción o de una película es un acto de comunicación pública ajeno al régimen de la copia privada. Así se desprende del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, en la medida en que el P2P permite que una "pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares". Por distribución, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual, debe entenderse la puesta a disposición de obras en un "soporte tangible". Así, a mi juicio, no debería existir mucha controversia....el P2P permite a una pluralidad tener acceso a una obra sin que exista previa venta, alquiler o préstamo de un soporte tangible (cinta, video o cualquier otro soporte). Por tanto no puede exisitir copia privada en un acto de comunicación pública. En efecto, el concepto de "copia privada" está ineludiblemente unido al de reproducción y es sustancialmente diferente al de comunicación pública.
Y entonces, ¿cuáles son las famosas "copias privadas" de las que todo el mundo habla y que no necesitan autorización del titular de derechos? Pues la copia para el coche, para el antiguo walkman...y poco más. Todos los demás actos de explotación de música u obras audiovisuales requieren la autorización del titular.

Una vez expuesta la reducida utilidad de la copia privada y en la medida en que es el argumento príncipal para sustentar la existencia del archiconocido "canon", no puedo evitar preguntarme....¿y si desaparecieran ambos? Pues todos contentos, ¿verdad?

Constructoras y eléctricas

Los especialistas financieros continúan analizando las razones de las operaciones de compra protagonizadas en los últimos tiempos por los grandes grupos de la construcción. Estudio más profundo y técnico que el que realicé hace unos días sobre la burbuja inmobiliaria.

Vía Onésimo Alvarez-Moro

Demanda de E.ON contra Acciona

Borja Martínez-Echevarría es un conocido abogado que trabaja como periodista desde hace ya varios años. Entre otras actividades, fue articulista habitual del suplemento legal que el diario Expansión publica los martes y Jesús Cacho lo fichó para el diario digital El Confidencial. Sin duda conoce muy bien los entresijos de la profesión.

Gracias a él y a El Confidencial nos llega la demanda de E.ON contra Acciona con motivo de las informaciones facilitadas a la Securities and Exchange Commission en relación con Endesa.

Endesa:La joya de la corona.

Continúa la telenovela de "Endesa". Probablemente la operación mas "judicializada" y politizada de los últimos tiempos. Ahora le toca el turno a Acciona por una demanda presentada por E.ON ante los tribunales norteamericanos.

Según E.ON, Acciona al informar a la Securities and Exchange Commission (SEC) de la operación incurrió en falsedades y errores. En particular, E.ON considera que de las extremadamente ventajosas condiciones otorgadas por el Banco Santander a Acciona para financiar la operación se infiere que ésta ha concertado con terceros la compra de las acciones de Endesa. Y de esta concertación hay que informar a la SEC y al mercado. La obligación de informar de la operación a la SEC (equivalente a la CNMV española) viene determinada por la cotización de Endesa en New York.

Pero la batalla se inició hace más de un año. En un principio, posicionarse a favor o en contra de la OPA de Gas Natural era manifestar una simpatía política para uno u otro partido, sin que, desafortunadamente, los argumentos jurídicos o económicos fueran relevantes. Autorizada la operación por los organismos reguladores de la Energía y del Mercado de Valores, el Tribunal de Defensa de la Competencia falló que la concentración económica obstaculizaba la competencia en el el mercado de "aprovisionamiento de gas", de "generación eléctrica"... y aconsejó al Gobierno que no autorizara la operación. Sin embargo, el Consejo de Ministros autorizó la concentración sin imponer condiciones demasiado gravosas.

Pero además del Gobierno, en España existen otros poderes. Así, un Juzgado de lo Mercantil estimó una solicitud de medidas cautelares solicitando la suspensión de la OPA. La argumentación de la Jueza fue que había indicios de que existía un acuerdo previo de reparto de mercado entre Gas Natural e Iberdrola restrictivo de la competencia. Dicho acuerdo era la desinversión de activos de Endesa en favor de Iberdrola. Posteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo suspendió cautelarmente el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizaba la concentración económica.

Además de las controversias judiciales, un "elefante blanco" apareció en escena con una oferta a los accionistas de Endesa mucho más alta que la de Gas Natural. Sin embargo, uno de los presuntos precursores de la operación decidió que E.ON no podía hacerse con Endesa y nuevamente intervino a través del Boletín Oficial del Estado con el objeto de poner trabas jurídicas a E.ON. En una economía de mercado como la nuestra el intervencionismo de los poderes públicos en operaciones mercantiles no está muy bien visto y la propia Comisión Europea tuvo que intervenir.

Y ahora una nueva demanda, en esta ocasión en Estados Unidos...

Burbuja inmobiliaria

eACS compró Unión Fenosa e Iberdrola. Acciona se interesa por Endesa. Sacyr Vallehermoso adquiere en torno al 9 % de Repsol. Y el Ibex-35 no para de subir.
¿Qué ocurre? Tal vez las constructoras son conscientes de que el “boom” inmobiliario se ralentizará y prefieren diversificar su actividad anticipándose a un eventual estallido de la burbuja inmobiliaria. Asimismo, los inversores han recogido los suculentos beneficios generados en los últimos años en el ladrillo y ahora se centran en el mercado continuo donde especular y generar plusvalías parece más rentable.
¿Dejarán de subir exponencialmente los precios de la vivienda?

Reforma de la Ley del Mercado de Valores

El gobierno ha aprobado el Proyecto de Ley de Reforma del Mercado de Valores. La reforma tiene por objeto la transposición al derecho interno de dos Directivas comunitarias, la primera relativa a la transparencia del mercado y la segunda relativa a las Ofertas Públicas de Valores.

La obligación de lanzar una OPA tiene, entre otras finalidades, garantizar que la "prima" pagada por el oferente pueda ser disfrutada también por los accionistas minoritarios y no sólo por los mayoritarios. La ausencia de una obligación de este tipo podría suponer que los oferentes se limitaran a adquirir una participación que les garantizara el control del gobierno de la sociedad. Así, en muchas ocasiones los oferentes no tendrían interés en adquirir por encima del precio de mercado las acciones de los minoritarios. Ejemplos de operaciones planificadas para evitar la obligación de formular una OPA en perjuicio de los pequeños accionistas hay muchas, recientemente con el Santander y Florentino Pérez como actores principales en el affaire Unión Fenosa. Supongo que estas operaciones resultarán cada vez más difíciles de realizar. Durante los últimos años la protección de los accionistas minoritarios está adquiriendo una mayor importancia, con especial incidencia en al ámbito asociativo (AEMEC, Terra) y en el campo del "buen gobierno corporativo".

Una cuestión de esta Reforma que me ha llamado la atención es la esperada por muchos introducción en derecho español de la figura del "squeeze-out". Esta novedad faculta al accionista mayoritario a exigir al minoritario que le venda sus acciones. Veremos como responden los mercados nacionales e internacionales a estas modificaciones legales tras los "espectáculos" patrios con motivo de la OPA de Gas Natural y E.ON.

Las obligaciones relativas a la transparencia no parecen introducir cambios sustanciales. La reforma reduce los plazos para la publicación del informe financiero anual y, además, incluye entre los sujetos obligados a los emisores con obligaciones admitidas a negociación. Con carácter general estas modificaciones siempre deben ser aplaudidas. Permitirán que los inversores tengán más información a la hora de adoptar las decisiones de venta y compra de valores y favorecerán la eficacia de los mercados de valores mobiliarios. Como valoración negativa, el aumento de costes de gestión que soportarán las entidades sujetas a la normativa del mercado de valores.

Retención de datos

El anteproyecto de Ley de retención de datos me recuerda al cuento del rey desnudo. Aquél en el que ninguno de sus súbditos se atrevía a decir que iba desnudo por miedo a que le tacharan de ignorante o estúpido.
Los periódicos lo comentan, los políticos emiten informes, la AEPD muestra su preocupación...sin embargo, parece que nadie se atreve a decir: ¿existe el texto? ¿quién lo ha leido? ¿me podéis facilitar una copia?

La Convocatoria del Consejo de Administración

En la práctica mercantil no es infrecuente encontrarse con sociedades mercantiles que por medio escrito convocan a los miembros del Consejo de Administración bajo la fórmula siguiente u otra análoga “siguiendo instrucciones del Presidente del Consejo de Administración le convoco a la sesión del Consejo de Administración...” firmado por el secretario, el Consejero Delegado u otros. En el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los socios esta es una modalidad válida en Derecho. Sin embargo, tras un repaso a los estatutos sociales de dichas sociedades descubrimos que con carácter general han regulado la convocatoria de su órgano de administración de forma idéntica a lo previsto en el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Es decir, el Consejo de Administración “deberá ser convocada por el Presidente o el que haga sus veces”. De esta manera, la convocatoria realizada por una persona diferente al Presidente puede determinar que los acuerdos adoptados en dicha sesión del Consejo de Administración adolezcan de un vicio de nulidad. Y así se desprende de la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado en resolución de 15 de diciembre de 1995 (BOE de 17 de enero de 1996). En los hechos enjuiciados, la convocatoria del Consejo de Administración la realizó su Vicepresidente. Sin embargo el Centro Directivo consideró que la sustitución de la posición del Presidente para convocar la sesión no estaba justificada ni siquiera si el Presidente tiene fijada su residencia en una localidad diferente del lugar del domicilio social.

Así, si deseamos evitar sorpresas desagradables, hay que repasar de forma minuciosa cómo funciona la sociedad a la que asesoramos y su adecuación con la normativa aplicable y los estatutos sociales. Si por la operativa de la sociedad y la comodidad de sus Consejeros la convocatoria la realiza una persona diferente al Presidente es necesario que la Junta General acuerde la modificación de los estatutos sociales en dicho sentido. Si se tratara de una sociedad cotizada también será necesario adecuar el Reglamento del Consejo de Administración.

Aunque en sociedades en las que no existan enfrentamientos dentro del accionariado esta cuestión puede no plantear problemas, en las demás puede suponer que un Juez años después declare la nulidad de la designación de un Consejero Delegado o de la convocatoria de una Junta General. ¿Qué ocurre con los actos realizados por dicho Consejero Delegado o con los acuerdos adoptados en esa Junta General? Sinceramente, mejor evitar riesgos.

Entrevista v-lex

Para los interesados en la Ley de Propiedad Intelectual, v-lex publica breve cuestionario sobre las recientes reformas que me hicieron hace un par de semanas.

Net Neutrality

Inicialmente en Estados Unidos y en la actualidad también en Europa se está produciendo un debate fundamental para el futuro de Internet en torno al net neutrality o neutralidad tecnólógica de la red. Lo que está en juego es si el tráfico que circula por Internet debe ser tratado en condiciones de igualdad, al margen de cuál sea el contenido y quiénes sean el emisor y/o el receptor.
De un lado las operadoras de cable (AT&T o Verizon) que han permitido que gracias a la banda ancha los contenidos (incluido el video) circulen a gran velocidad. De otro lado los proveedores de contenidos en la red (Google o eBay) que consideran que las operadoras deben estar obligadas por ley a respetar la neutralidad tecnológica. En su opinión, salvo que intervenga el legislador las operadoras terminarán dicriminando y alterando la velocidad de Internet primando determinados contenidos (por ejemplo en función del precio).
En la actualidad Internet es una red de comunicación de estructura descentralizado cuyo control se haya en la periferia. Así, cualquier nueva aplicación sólo precisa un requisito, la utilización de un protocolo IP sin importar la aceptación por el network que mantiene una neutralidad tecnológica. Si no se consagra legalmente la obligación de respetar la neutralidad tecnológica el esquema abierto y descentralizado de Internet que conocemos hasta ahora puede modificarse sustancialmente.
En Estados Unidos las telecos han ganado una importante batalla tras intensos debates políticos durante todo el año 2006. En España Enrique Dans se ha hecho eco del debate y también El País. Sin duda este asunto continuará dando que hablar.

Saludos

Hola a todos. Este es mi primer post de este nuevo blog que pretende ser un foro abierto de discusión y debate sobre cuestiones jurídicas. Las áreas jurídicas que se trataran serán principalmente derecho mercantil, propiedad industrial e intelectual y nuevas tecnologías.